論澳門特別行政區法律體系的科學認定（一）

一、前言

《澳門特別行政區基本法》1993年3月31日正式頒佈至今已整整20個年頭有多，它正式生效、全面實施也有13年半之多。在“一國兩制”方針和基本法的指引與保障下，澳門特別行政區法制建設取得了有目共睹的成效，有“一國兩制”特徵的澳門特區法律體系已經形成，特區政府依法施政進入常態化、規範化，廣大居民包括愛國愛澳在內的核心價值觀的調整，以及習法知法、遵法守法的公民意識都有長足進步。這是正確認識澳門當前形勢的一個基本點。

在某些人看來，既然“保持原有資本主義制度和生活方式五十年不變”，那麼，特別行政區各領域事物同回歸之前就沒有甚麼兩樣。這其實是一種十分明顯的誤讀誤判。由於澳門回歸是一場不折不扣的社會大變革，是名實其實的改朝換代，而且特區推行的又是史無前例的“一國兩制”發展模式，故此，保持原有資本主義制度不變只是特區社會生態的一個重要內容而非全部內容，而且被保留的原有制度本身也要與時俱進。更何況根據基本法所設計的特別行政區制度，無論政治法律、經濟民生、文化社會以及對外事務都要按照建設“一國兩制”新政權的需要不失時機地抓好制度建設與理念調整。在實踐“一國兩制”偉大進程中，同樣適用於鄧小平的“三個有利”(是否有利於發展社會生產力、是否有利於增強綜合國力、是否有利於提高人民生活水準)標準，具體地講，就是能否實實在在推動國家與本地區同步發展進步且令廣大民眾實際獲利，包括政治上民主參與空間的擴大和經濟上民生改善程度的提高。

開放的時代、開放的特別行政區，要求人們建立相應的開放思維。在過去的1/3世紀裏，中華人民共和國靠改革開放走出了中國特色社會主義的新路，祖國河山和人民命運同步發生了根本性變化。正如習近平所講：“中國特色社會主義之所以具有蓬勃生命力，就在於是實行改革開放的社會主義。”“我國過去三十多年的快速發展靠的是改革開放，我國未來發展也必須堅定不移依靠改革開放。”“中國特色社會主義在改革開放中產生，也必將在改革開放中發展壯大。”

新制度、新體制、新機制的驗證需要有一個適應期，而身份與心態的調整同樣需要有一個適應期，如日方中的“一國兩制”事業也需要在實踐中提升其實踐水準。以衡量社會進步的一項最重要指標──法制建設來講，特區成立後迄今為止的成效，恐怕只能認定是萬裏長征走完了第一步，擺在特區政府與社會面前的挑戰依然繁重而嚴峻，其中，對甚麼是特別行政區法律制度、甚麼是特別行政區法律體系的認知，恐怕仍有待全面關注並加以深入認真的探討。

二、原有法律與基本不變

“我國政府在一九九七年恢復行使對香港的主權後，香港現行的社會、經濟制度不變，法律基本不變，生活方式不變，香港自由港的地位和國際貿易、金融中心的地位不變，香港可以繼續同其他國家和地區保持和發展經濟關係。”這是鄧小平1984年6月22日在《一個國家，兩種制度》一文中作出的莊嚴承諾，也是中央政府制定基本國策時的一項重要原則。在上述“四個不變”中“法律基本不變”在一定意義上直接決定另外三個不變，亦即另外三個不變都要靠基本法以及原有“法律基本不變”來加以認定和保障。這樣，正確理解“法律基本不變”就具有十分突出的重要性。

(一) 何謂原有法律

“法律基本不變”中的法律當然指原有法律，但原有法律的概念、意義、價值又何在呢？“法律與社會的關係，是社會需要決定法律的產生，法律的存在服務於社會需要。”“法律與社會之間的關係，既要穩定又要發展。所以，法律不能朝令夕改，也不能一成不變。”依據《全國人民代表大會常務委員會關於根據澳門基本法第145條處理澳門原有法律的決定》(下稱《決定》)的精神，凡在1999年12月19日前，在澳門有效實施的規範性檔，原則上均可列入原有法律的範圍內。原在澳門實施的法律中，原由葡萄牙主權機構制定、體現葡萄牙的國家意志，代表葡萄牙的主權，與中國恢復對澳門行使主權和基本法相抵觸，當然不能被採用為特區法律。另一部分由葡葡牙制定、經過過渡期本地化，即由澳門自身的立法機關進行修改、通過，不與基本法抵觸者，則可採用為特別行政區的法律。至於由回歸前原本地立法機關制定的法律，只要不抵觸基本法，一般均可被採用為特別行政區的法律。

通常提及的“原有法律”應理解為廣義概念，泛指回歸前包括法律、法令和其他規範性檔，當然以法律(含法令)為主體。如果使用“原有的法律”則只能是狹意概念，即不包括法律(含法令)之外的規範性檔。至於“基本不變”所指的原有法律，重點顯然仍在於居原有法律體系主體地位的法律和法令。

(二) 對“基本不變”的正確理解

1. 以全國人大常委會所作決定為依歸

法律不僅是最核心的社會規範，也是屬於直接維護某一政權合法性、正當性的規範體系，故此，對原有法律的過瀘、審查就成為政權順利交接、平穩過渡的一項基本原則和重要內容。澳門特區籌委會法律小組負責審查的原有法律(包括原立法會制定的法律和原總督制定的法令)共855件，“絕大多數的法律通過作出必要的變更、適應、限制或例外以及通過解釋、名稱詞句替換等原則解決，從而使這些法律均可採用為特別行政區法律。”

在“基本不變”方針指引下，上述原有法律中的大多數包括在過渡期經過本地化的法律基本上都獲准坐直通車過渡到特別行政區，所以，“基本不變”就是指原有法律中多數不變，成文法傳統不變，體現原法制傳統的進步成分和做法不變。但對“基本不變”的認定要以全國人大常委會作出的相關決定為依據，因為全國人大常委會是最高國家權力機關的常設機關，擁有解釋憲法和法律、制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律的職權，由它作出的決定具有同基本法相同的法律效力。

根據全國人大常委會的《決定》，屬於其附件一所列即因抵觸基本法而不被採用的原有法律共12件，屬於附件二因抵觸基本法而不被採用，但在特區制定新法律前可按基本法所確定原則參照原做法處理相關事務的法律共3件，屬於附件三因部分內容抵觸基本法而不被採用的原有法律共18件。三項共佔被審查原有法律的比例為3.86%，其中全面廢除的只佔1.75%。採用為澳門特區的原有法律，如“以後發現與基本法相抵觸者，可按照基本法的規定和法定程式修改或停止生效”(決定第十項)。“從某種意義上說，澳門今天的法律基本上仍是昨天的法律。”特區成立之後除全國人大常委會決定附件一、附件二所列法律已被廢止外，附件三所列部分內容對基本法構成抵觸已基本上被修改。這充分說明“基本不變”政策的包容性、寬鬆性，也說明“一國兩制”基本國策的前瞻性和預見性。